2025年8月1日，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《劳动司法解释二》”）发布，自2025年9月1日起施行，当日即引发社会各界广泛讨论。
事实上，《劳动司法解释二》早在2023年12月就发布了征求意见稿，到本次正式稿发布历时一年半，已删去大量争议性内容，剩余条款以对现行主流裁判观点的固定为主，仅有少量条款是突破性地对实务中有争议的裁判尺度进行统一。其中，第十九条强调了用人单位须依法缴纳社保，引起较强烈反响，故本文就该条款展开分析，为企业合规用工提供参考。
一、背景
2023年，我国就业人口为7.404亿人[1]，在职职工医保参保为2.7099亿人[2]，据此推算，大约2/3的劳动者未缴纳“五险”，不缴社保的情况较为普遍。
[1]国家统计局《中国统计年鉴2024》
[2]国家医保局《2023年全国医疗保障事业发展统计公报》
不缴社保存在各种原因。一方面，社保缴费比例较高，各省在35~40%不等，远高于其他各国（如：美国15.3%，英国12%，巴西19%，越南25%），导致用人单位负担过重，缺乏缴纳动力，甚至以各种方法规避缴纳。
以苏州某区为例，2024年最低工资为2490元/月，最低社保缴纳基数为4879元/月，社保缴费比例为：养老16%+8%、医疗生育 7%+2%、失业0.5%+0.5%、工伤0.2~2.85%、大额医疗5元/月。
案例一：某个劳动者的工资按最低标准发放，社保缴费基数按4879元/月计算，则每月其个人需要承担约517元社保费用（工伤按0.2%计），单位承担约1156元，社保费用共计1673元。
单位实际用人成本为2490+1156=3646元，劳动者实际到手为2490-517=1973元，用人成本中45.9%用于缴纳社保。
案例二：同理可得，某个劳动者到手工资为8000元/月，如不考虑个税，则社保缴费基数为8945元/月，其个人每月需承担社保约945元，单位承担约2120元，社保费用共计约3064元。
单位实际用人成本11065元，用人成本中27.7%用于缴纳社保。
另一方面，劳动者自身也存在因各种原因不愿缴社保，据笔者调查及见闻，包括但不限于：
1、年轻人生活压力大，希望更高到手工资；
2、已缴纳低成本社保或参保城乡居民养老保险/医疗保险，不愿在现工作地缴纳高成本社保；
3、工作流动性大，选择自行缴纳灵活就业社保；
4、年龄原因已不可能缴足年限；
5、社保缴费年限已由15年延长至20年，不确定后续是否继续延长；
6、社保“双轨制”改革，数千万退休体制内员工从未缴社保但视同缴纳，退休金和医保报销金额远高于缴纳几十年社保的普通人，导致对社保公平性存在怀疑；
7、延迟退休政策和人口减少大背景下，对社保制度可持续性存在怀疑，等等。
综合来说，用人单位有降低成本的需求，劳动者有多拿工资的需求，两者容易就不缴社保达成一致。实践中，有的用人单位让劳动者入职时签署自愿不缴纳社会保险的声明或者承诺书，或双方专门签署一份自愿不缴纳社会保险的协议，以达到不缴纳社会保险的目的。至于真实情况是“自愿”还是“被自愿”，兼而有之。《劳动司法解释二》第十九条即在此背景下出台，从促进社会稳定出发，以立法倒逼更多企业依法缴纳社保。
二、新法解析
《劳动司法解释二》第十九条内容可分为三点：
1、用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。
这一点并无新意，此类约定或承诺本就无效，法理依据为：根据《社会保险法》的规定，缴纳社保属于效力性强制规定[3]，此类不缴社保的约定或承诺因违法而属于无效民事法律行为[4]。
[3] 《社会保险法》第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。…… 第二十三条职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。……第三十三条职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。……第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。……第五十三条职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。……
[4]第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
2、用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。
这一点争议较大，完全背离目前江浙沪一带司法实践的主流观点。目前主流观点为：如果劳动者书面放弃缴纳社会保险，不适用劳动合同法第三十八条第一款第三项[5]规定，不能在提出解除劳动合同时以此为由主张经济补偿金[6]；或者，劳动者须先通知用人单位补缴社会保险，用人单位经通知后仍不缴纳社会保险的，才能以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金。
该条款使用的表述为“依法予以支持”而非“应当支持”，“依法”依的是什么法？如果依据《民法典》，对确实自愿不缴社保的劳动者，其既已约定或承诺不缴纳社保，后又以此为由解除合同并请求经济补偿金，属于从不诚信行为中获利，违背诚信原则[7]，依法不应支持，自相矛盾。
目前，仅就文义出发，暂可以认为新法明确了用人单位以约定或承诺方式规避社保缴纳义务，在原有的风险（解除劳动合同、补缴社保、行政处罚）基础上，增加了新的风险（经济补偿金）。但鉴于目前《劳动司法解释二》尚未发布配套的《理解与适用》，省高院、市中院也未更新相应指导意见，尚不能百分之百确定。
此外，仲裁委和法院目前对社保相关诉求的态度均是能推则推，根据《社保法》相关规定要求劳动者自行寻行政机关处理，如果后续支持未缴社保解除合同的经济补偿金，可能导致类似案件大量涌入仲裁委和法院，“案多人少”的实际情况将雪上加霜，故本次最高院高屋建瓴的立法能否贯彻到基层，具体执行尺度尚不明确，尚需静观其变。
[5]《劳动合同法》第三十八条第一款 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……
[6]江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》 第十六条 因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。
[7] 《民法典》第七条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
3、有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。
这一点与目前司法实践主流观点一致。值得一提的是，这应该是首次在司法解释层面对 “社保补偿”这种“擦边球”做法予以了一定程度的认可，并确立了用人单位的救济机制：在依法补缴社保后, 可向劳动者追偿已支付的社会保险费补偿款项。法理依据为《民法典》规定的不当得利返还请求权[8]。
[8] 《民法典》 第九百八十五条 得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外：（一）为履行道德义务进行的给付；（二）债务到期之前的清偿；（三）明知无给付义务而进行的债务清偿。
三、约定或承诺不缴社保行为的风险变化
举例说明：
某公司招聘王二，岗位预算8000元/月，因王二在老家已缴城乡居民社保，遂与某公司签订《自行缴纳社保协议》，约定：某公司将应缴的社保以补贴形式发放给王二，由王二自行缴纳，如王二后续要求某公司补缴社保，应返还全部社保补偿。劳动合同约定王二的劳动报酬为“基本工资2500元+绩效工资1800元+房补700元+社保补偿3000元，合计8000元/月”，王二一看总数8000元符合预期，欣然签字。
王二工作三年后，打算离职，恰好在小绿书APP刷到教程《公司不缴社保，如何投诉仲裁》，觉得甚有道理，于是没有辞职，而是投诉某公司补缴社保、发被迫离职通知、仲裁请求解除合同经济补偿金。
新法实施前，王二维权可能得到的结果为：
1、不缴社保的约定无效，某公司须为王二补缴3年的职工社保，公司支出约7.6万元，王二个人支出约3.4万元；
2、双方均有过错，社保滞纳金各自承担50%；
3、虽然不缴社保的约定无效，但可证明王二自愿放弃社保，故公司无须支付王二经济补偿金；
4、虽然不缴社保的约定无效，但返还社保补偿的约定有效，王二须返还公司10.8万元（=3000*12*3）。
因此，只要王二是一名理性人，考虑到自掏腰包只能换取“双输”结果，通常不会选择维权。
【案例】（2024）苏05民终12050号
苏州中院认为：从2023年10月26日双方的微信聊天记录内容来看，在李某军提出社保问题后，亚之恒某公司当即表示同意缴纳，而李某军在几天后即2023年11月1日便以未缴纳社保由提出了解除劳动合同。由此可见，李某军对不缴纳社保亦持有积极追求态度，上述行为不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的用人单位应支付经济补偿的情形。
【案例】（2020）苏05民终11719号
苏州中院认为：梅殿翠自愿放弃缴纳社保，且澳荣公司已向其支付了前述认定的28200元的社保补贴，其现又以澳荣公司未为其缴纳社保为由解除劳动关系，并要求澳荣公司支付经济补偿金、养老保险待遇损失，明显有违诚信。根据公平合理原则，澳荣公司要求其应付梅殿翠款项从已发放的社保补贴中予以抵扣，合法有据，一审法院据此予以支持，并无不当。
新法实施后，约定或承诺不缴社保的方式仍然可行，后果不变，但第4点除外：公司可能须支付王二3年的经济补偿金2.4万元（=8000*3），以后续当地法院的实际裁判口径为准。在劳动者、用人单位、社保基金的三方博弈中，劳动者的话语权得到加强。
四、律师建议
新法实施后，员工仍不愿缴社保的，用人单位应如何处理？
1、最优方案
用人单位严格执行社保缴纳制度, 确保按时足额缴纳社保，杜绝与劳动者签订任何形式的社保豁免协议, 拒绝劳动者提出的任何“自愿放弃社保”要求。
2、次优方案
如存在特殊情况，劳动者确实不愿缴纳社保，且用人单位愿意承担相应风险的，用人单位可以与劳动者达成合意，不再缴纳社会保险并提供社保补偿，建议由劳动者出具单方承诺或双方签订协议，明确约定权利义务（如日后发生纠纷时社保补偿应当返还；滞纳金、律师费等如何承担等）。
同时，建议在相关劳动合同、工资明细等文件中明确社保补偿的性质和具体金额，为后续主张返还的请求提供证据支持。
3、其他方案
劳务关系：须确保符合劳务关系特征，否则可能被认定为事实劳动关系。
退休返聘：需确认返聘员工已领取养老金。
实习生：需要区分是否在校生，签订实习协议而非劳动合同。
非全日制用工：每天不超过4小时，每周不超过24小时，只缴工伤保险或购买商业险。
业务外包：需要把整个业务外包出去，避免对人员直接管理。
平台用工：要确保符合新型用工特征，避免被认定为事实劳动关系。
按最低基数缴社保：劳动者有权投诉举报，但法院普遍不支持解除合同及经济补偿。
劳务派遣：用人单位不用直接处理社保问题，但要注意选择有资质的派遣公司，明确约定追偿条款。
以上没有任何一种方案是完美无风险的，最优方案（依法足额缴纳）始终是风险最低的选择，用人单位选择任何替代方案都必须建立在深入理解每种模式的法律边界、充分评估风险、严格合规操作的基础上，并做好承担相应后果的准备。
注：本文引用案例以苏州及周边地区案例为主，其裁判口径在其他地区未必适用。本微信公众号仅为提供信息之目的，仅代表作者对有关事件客观中立的评论或介绍，涉及的相关法律建议或对法律的解读仅代表作者的意见，不具有法律效力，且不含任何积极或消极的引导。本文所包含的信息仅作为一般性信息提供，作者不对本文做日常性维护、修改或更新，故可能未反映最新的法律发展。任何仅仅依照本文的全部或者部分内容而做出的作为或不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负责。
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